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근로기준법 제2조(정의) 1호에서 “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다고 규정하고 있다.
이는 근로기준법 적용대상 범위를 정하는 것으로, 근로자성이 부정되는 프리랜서나 용역직에 해당하는 경우에는 근로기준법이 정하는 근로자의 권리를 청구할 수 없다. 즉 연차휴가, 연장수당, 휴일수당, 퇴직금 등이 발생하지 않고 부당해고구제신청도 할 수 없다.
근로자
근로기준법은 근로자 보호를 목적으로 만들어진 특별법이다. 즉 개인간의 권리관계 등을 다루는 민법이라는 일반법에 대해서 특별한 목적으로 가지고 만들어서 우선적으로 적용한다는 것이다.
예를 들어서, 노동시장에서 취약계층의 근로자에게 최저임금 미달 수준의 임금을 제시하고 하루 10시간, 주6일의 근로를 제공하는 계약을 체결하는 것은 금지되어, 그러한 근로계약을 체결한다고 하더라도 무효이고 주40시간 이내의 근로시간, 최저임금 기준이 강제로 적용된다.
"계약자유의 원칙"이라는 일반법적 원리에도 불구하고, 근로기준법상에 정해진 기준이 강제로 적용되는 것이다. (현재 근로기준법은 주40시간, 하루8시간을 넘는 소정근로시간을 정하지 못하도록 금지하고 있다. 최저임금은 최저임금법에서 별도록 정하여 임금의 최저한도를 국가가 매년 결정하고 감시하도록 한다. )
"임금을 목적으로근로를 제공"하는 근로자의 핵심 개념은 "사용종속성"이다. 즉 회사(사용자)가 지시하는 일을 시키는데로 제공하는 근로조건 속에서 수행할 때 사용종속성이 있다고 할 수 있다.
실무적으로 이를 판단하는 기준으로 대표적인 것은 출퇴근 의무와 고정적인 임금지급이다. 즉 고정적인 출퇴근 기록과 통장 입금내역이 있다면 근로자성이 인정되는 것이 대부분이다. 물론 이러한 판단은 모든 상황을 종합적으로 살펴보아야 한다.
근로기준법은 개별 근로자의 보호를 목적으로 하고, 이와 달리 근로자들이 집단적으로 노동3권을 행사할 수 있도록 보장하는 목적으로 만들어진 노동조합 및 노동조합관계조정법이 별도로 존재한다.
동법 제2조(정의) 1호에서 “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 이는 근로기준법과 같이 사용종속성을 포함하면서도 이 보다 넓은 범위로 확장된다. 즉, 하나의 회사와 근로계약을 체결하는 것이 전제되지 않고, 실업자와 취업준비생까지 포함할 수 있다.
프리랜서
프리랜서는 개인 사업자로 일정 기간 정해진 업무를 하고 보수를 받는 사람으로 정의할 수 있다. 회사가 근로자 임금으로 비용처리하는 것이 아니라, 사업소득으로 신고하는 경우가 이에 해당한다.
근로자와의 차이점은 "사용종속성" 이 없다는것이다. 사용자, 즉 회사의 지휘감독을 받지 않고, 자기만의 방법으로 자유롭게 해당 업무를 수행하고, 계약한 반대 급부의 보수를 받게 된다. 근로의 제공 대가인 임금이 아니라 계약한 '업무'의 수행 대가로 약속한 보수를 받는 것이다.
전문가 집단이나 예술가, 기자 등등 프리랜서가 많은 영역이 있는데, 근로자성 문제로 분쟁이 발생하는 경우는 대부분 회사 내에서 업무가 이루어지는 경우이다.
회사의 근로시간 내에 회사에서 근로자들과 함께 일정 업무를 수행하는 조건으로 프리랜서 계약을 체결하는 경우가 있다. 이때 사용지휘감독이 배제되는 것은 사실상 어렵고 문서상 프리랜서 계약을 체결한 경우라도 실질적인 사용지휘감독이 인정되는 상황이 증빙되면 근로자성이 인정될 가능성이 높다.
해당 업무의 수행이 회사 근로자들과의 소통이 필수적이고, 해당 업무 수행의 효율성과 편의로 회사 사무실과 근로시간에 이루어지는 것이 자연스러운 경우가 있을 수 있지만 당사자간에 이러한 '근로자성'에 대한 이해가 전제될 필요가 있다.
용역
용역은 회사 또는 개인인 수급자에게 일정한 용역을 제공하는 계약을 체결하는 것이다. 근로자성이 부정되고, 프리랜서와의 차이점은 용어상 '업무'가 아닌 '용역'의 제공이다. 사실상 프리랜서는 용역의 한 형태라고 할 수 있다. 프리랜서는 사람에 대한 정의이고, 용역은 제공되는 서비스(업무의 완성), 결과물이라고 할 수 있다.
프리랜서와 용역 모두 민법상 도급계약에 해당하고, 근로계약이 아니다.